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Aportes a la discusión del proyecto de ley de Conflictos de Intereses
24 de Agosto de 2021
Antecedentes:
La FDLC-TI Panamá fue invitada por el H.D. Gabriel Silva y el H.D. Juan Diego Vásquez a participar de las mesas técnicas convocadas por la presidencia de la Comisión de Gobierno para discutir los contenidos del Proyecto de Ley sobre conflictos de intereses aprobado en primer debate, antes de proceder al segundo debate. Las mesas se llevaron a cabo el martes 13 y el martes 20 de julio de 2021.
Los aportes de la Fundación, enviados por correo electrónico a los miembros de la mesa técnica son:
En relación al proyecto de ley en referencia, agradecemos la invitación recibida de parte de los honorables diputados proponentes del proyecto a participar de las dos mesas técnicas que se llevaron a cabo el pasado martes 13 de julio de 2021 y el día de hoy, martes 20 de julio del año en curso. Sobre los temas tratados en ambas instancias, en cuanto al contenido del proyecto, presentamos los siguientes aportes y consideraciones a fin de que el mismo cumpla el cometido esperado por la ciudadanía: que se convierta en un verdadero instrumento de (i) prevención y gestión que evite los conflictos de intereses en el manejo de la cosa pública, y de (ii) sanciones ejemplares cuando los conflictos a través de crear y regular herramientas de transparencia proactiva.
1. Definiciones:
Artículo 2.1
Se introduce la figura de “altos cargos del Estado”, se describen funciones y separadamente se provee un listado de quienes están comprendidos en la definición.
Requiere tanto la posición de “titular” -la posición en el organigrama- y también el aspecto funcional (“reglamentar”). Omite, sin embargo una de las funciones donde más ocurren acciones productos de conflictos de intereses y que lesionan a la ciudadanía: las iniciativas legislativas, en todas las jerarquías, está excluida.
Como sabemos, la iniciativa de las leyes orgánicas corresponde a las Comisiones Permanentes de la Asamblea Legislativa, los Ministros de Estado, en virtud de autorización del Consejo de Gabinete, a la Corte Suprema de Justicia, al Procurador General de la Nación y al Procurador de la Administración, para la creación o reformas de los Códigos Nacionales. La iniciativa de las leyes ordinarias corresponde a cualquier miembro de la Asamblea Legislativa, Ministros de Estado con autorización del Consejo de Gabinete y los Presidentes de los Consejos Provinciales con autorización del Consejo Provincial.
La definición debe incluir a todos aquellos servidores públicos (por elección o nombramiento) que puedan legislar para evitar que ejecuten esa función subordinados a conflictos de intereses que den lugar a ganancias ilícitas, sobornos, privilegios, tráfico de influencias y otros. Por tanto, los diputados deben estar incluidos en la definición de los servidores obligados y el alcance de la ley, al igual que los funcionarios de la Asamblea Nacional a partir del rango de director(a) y secretario(a) general.
En este sentido, entonces, consideramos que el artículo al separar cargos y funciones, crea omisiones y generará posibles confusiones. Sugerimos por tanto que el artículo 2.1 incluya el cargo y las funciones del mismo para una mejor aplicación de la ley. Citamos aquí, a manera de ejemplo a seguir, el artículo 3 de la Ley Modelo de la Organización de Estados Americanos sobre el tema:
Artículo 3.- Las personas que desempeñen las funciones que se detallan a
continuación son sujetos obligados por la presente ley:
a) Presidente y Vicepresidente de la Nación [Jefe de Gobierno; Vicejefe de
Gobierno];
b) Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, Secretarios y
Subsecretarios del Poder Ejecutivo;
c) Miembros del cuerpo diplomático a partir del rango de […];
d) Rectores, Decanos, Secretarios, funcionarios de las universidades
públicas a partir del rango de […];
e) Directores y funcionarios jerárquicos de sociedades del Estado y
sociedades en las cuales el Estado tenga participación;
f) Funcionarios y empleados de la Administración Pública a partir del
rango de […];
g) Funcionarios y empleados con competencias para otorgar
habilitaciones administrativas o ejercer poder de policía a partir del rango
de […];
h) Funcionarios y empleados responsables por compras públicas y contrataciones a partir de rango de […]
i) Funcionarios y empleados de oficinas de recaudación de impuestos a
partir del rango de […];
j) Funcionarios y empleados de aduanas a partir del rango de […];
k) Funcionarios y empleados de las fuerzas armadas y de seguridad a
partir del rango de […];
l) Legisladores [Senadores y Diputados de la Nación];
m) Funcionarios y empleados del Poder Legislativo a partir del rango de
[…];
n) Magistrados o jueces, secretarios judiciales;
o) Funcionarios y empleados del Poder Judicial a partir del rango de […];
p) Miembros de órganos de selección y enjuiciamiento de magistrados a
partir del rango de […];
q) Funcionarios y empleados del Ministerio Público a partir del rango de
[…];
r) Funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo y/u Ombudsman
a partir del rango de […];
s) Funcionarios y empleados de los órganos de control interno y externo,
entes reguladores y autoridades de superintendencia a partir del rango de
[…];
t) Funcionarios y empleados del Banco Central que ejerza la autoridad
monetaria de la Nación a partir del rango de […];
u) Funcionarios y empleados de bancos y entidades financieras del sistema
oficial a partir del rango de […];
v) Funcionarios y empleados de organismos u entidades con competencias
para administrar un patrimonio público o privado del Estado, o para
contralar o fiscalizar ingresos públicos, cualquiera fuera su naturaleza;
w) Personas que, en forma regular, de manera permanente o transitoria,
cualquiera sea la modalidad laboral o contractual de su vinculación,
efectúen tareas de asesoramiento a los sujetos obligados.
La autoridad competente podrá establecer criterios generales de
aplicación para determinar el alcance de las categorías establecidas en
este artículo.
Artículo 2.2
La tipología de la definición parece tomada de la OECD, pero sería más relevante si sirviera para definir diferentes estrategias de mitigación o gestión de los distintos tipos de conflictos de interés. El proyecto no distingue a lo largo del artículo lo que genera en sí mismo un problema de conceptos.
A saber: El deber de “abstenerse” incluido en Artículo 6 no está calificada en ninguno de lo términos de la definición de conflictos de intereses y solo se refiere a la “tomar decisiones afectadas por ellos”, es decir el acto que le corresponde, pero no aborda abstenerse de conocer o recibir información que pueda ser utilizada indebidamente aunque no medie un acto público.
Esto apunta a un problema más general, y es que la ley no es muy sistemática ni ofrece variedad de opciones en términos de mitigación o “gestión” de los conflictos de intereses.
Artículo 2.7
La definición de intereses personales omite -y consideramos que debe incluir- las deudas de cualquier naturaleza, hipotecas, créditos, con entidades públicas o privadas; las membresías a gremios, organizaciones, ONGs; los donantes de campaña o donaciones a ONGs con las que esté vinculado.
Artículo 2.9
Dado que la definición de “servidor público” está expresamente incluida, todas las referencias a “funcionario público” o “empleado público” deberían ser reemplazadas a saber:
-Artículo 2.2.a
-Artículo 6
-Artículo 22
-Artículo 41.6 y 41.8
2. Prevención, gestión, mitigación de los conflictos de intereses.
La omisión principal del proyecto de ley es que no crea una verdadera “caja de herramientas“ para prevenir, gestionar y/o mitigar los conflictos de intereses antes de que los mismos generen el acto ilegal o inético que requiera la esfera de la persecución judicial y la sanción. Tampoco es muy sistemática, confiando tal vez en una reglamentación posterior pero abriendo la puerta a la inefectividad práctica.
Artículo 4: Conductas obligatorias al ejercicio de la función pública.
El listado de conductas tiene dos exclusiones que tradicionalmente han generado al país graves lesiones de gobernabilidad y de patrimonio: la solicitud de nombramiento y el nombramiento de servidores por amiguismo, cuotas partidistas, clientelismo y otros.
Tanto el nombrador como el nombrado, quedan inmediatamente sujetos a obligaciones, en algunos casos reportadas inclusive como pecunaria “debajo de la mesa” donde se revive la nefasta costumbre, hoy fuera de ley, de devolver (“kickback”) un porcentaje del salario recibido al nombrador.
Artículo 6, Artículo 4.2, Artículo 17: Abstenciones
El texto de estos dos artículos -comparativamente- recurre a una posición un tanto simplista de sancionar la abstención en las decisiones tanto como para servidores públicos (Art. 4.2) como para altos cargos (Art. 6).
No queda claro si, por ejemplo, de existir intereses incompatibles el “alto cargo” aun puede informarse del tema (pliego de una licitación, por ejemplo) y solo debe abstenerse de ser parte de la toma de decisión. Consideramos que la fórmula legal debería ser “no acceder a información” para gestionar los conflictos potenciales.
El Artículo 17 incluye la herramienta del fideicomiso para lograr la separación entre el conocimiento por razón del cargo y los intereses financieros. En primer lugar la redacción, al restringirla a personas que “provienen del sector privado”, crea un privilegio a los servidores públicos o políticos de carrera que hayan adquirido posiciones accionarias o intereses económicos y que pueden estar plagados con los mismos posibles conflictos de intereses o más, ya que ellos no tendrían que crear un fideicomiso. En segundo lugar, dado que los fideicomisos per se no son sujetos de obligación registral y pueden ser instrumentos opacos que no están obligados a revelar sus beneficiarios finales, debería establecerse la figura de “fideicomiso ciego temporal” como mandato fiduciario, i.e., y la obligación de su registro.
Artículo 11, Artículo 12, Artículo 13: Gestión de Intereses Profesionales / empleo (o incompatibilidades)
Nuevamente, estos artículos no tratan de manera sistemática las incompatibilidades, las cuales deben, además, distinguir entre altos cargos y servidores públicos. La omisión más perniciosa es la figura de la “puerta giratoria” -como se le conoce coloquialmente- por la cual un servidor pasa de una actividad económica en el sector privado al sector público que la regula y viceversa, acarreando compromisos/relaciones que generar alta probabilidad de actuación sesgada, con favoritismo desleal o el uso de información privilegiada. En otras normativas, este tema es regulado a detalle y como mínimo implica identificar todos los cargos públicos o posiciones, remuneración u honorarios como director, consultor, representante o empleado de cualquier emprendimiento comercial o sin fines de lucro y generan una moratoria o prohibición de al menos dos años tanto para (i) ocupar un cargo público en el mismo sector; o (ii) emplearse en el mismo sector privado después de ejercer la función pública.
Artículo 9, Artículo 10: Gestión de Intereses Financieros.
Los artículos 9 y 10 discriminan, sin lógica aparente, entre servidores públicos y altos cargos. Impone a todos los servidores públicos la prohibición de tener más del 20% de participación en empresas. Sin embargo el Art. 10 y 17 le da la otras opciones a los “altos cargos” como la cesión temporal (Art. 10) o constitución de fideicomiso (Art. 17) mencionado arriba.
Volvamos a las definiciones: Si los servidores públicos que no tienen altos cargos, por definición no tienen capacidad de decidir, bastaría con declarar dicha participación. Por ello es necesario insistir en que las definiciones abarquen cargo y función conjuntamente.
Artículo 24: Manual de conflictos de intereses.
Sugerimos la modificación del artículo para que incluya en rango de ley la estructura de un sistema de opciones para la gestión de los conflictos de intereses, sin perjuicio de la reglamentación de la ley que pueda incluir un manual de gestión. Consideramos que la ley se beneficiaria de un tratamiento sistemático de diferentes opciones para la prevención, gestión y mitigación de los posibles conflictos de intereses a través de presentar y definir las diferentes herramientas de gestión de manera que el servidor conozca las vías de acción para el cumplimiento. De las recomendaciones del BID citamos algunas en el siguiente listado:
• Recusación o excusa
• Liquidación (de patrimonio)
• Licencia administrativa
• Restricción de acceso a información
• Transferencia / reasignación
• Cambio de funciones
• Renuncia
• Soluciones de enfriamiento (pensiones, subvenciones)
Las características de estas medidas es que se deben aplicar administrativamente ANTES de que se dé el conflicto, precisamente en atención a lo consignado en la declaración jurada de intereses.
3. Declaración jurada de intereses particulares
El ámbito de la normativa de prevención se centra, precisamente en que la declaración de intereses sea la fuente de información relevante que permita gestionar los conflictos antes de que ocurran.
Artículos 19 al 23:
Esta sección tiene la virtud que pone en un solo lugar el contenido de la declaración.
Sin embargo la lista podría ser repensada en los términos siguientes:
– Adecuar la recomendación de tiempo de declaración de empleos a 3 o 5 años, un año es completamente insuficiente como información preventiva (Art. 19.4).
– Incluir procesos judiciales de carácter civil o penal en los que esté involucrado a título personal o empresarial.
– Incluir declaración de deudas, hipotecas o créditos con entidades públicas o privadas, al igual que pasivos, morosidades, acreedores.
– Fuentes de ingresos de los últimos 3 a 5 años, propias y del cónyuge, con detalle de la actividad que genera el ingreso.
– Al igual que el Art. 23 pide una copia de la declaración de impuesto sobre la renta, incluir la obligación de que el servidor incluya constancia de cumplimiento con todas las obligaciones del seguro social como empleado o empleador según sea el caso.
Adicionalmente, la fórmula de dejar a “juicio” del servidor público (Art. 19.6) que declare lo que considera información que prevenga conflictos de intereses, le hace un flaco favor al objetivo que persigue la ley y al propio funcionario que puede verse sujeto a las sanciones del Artículo 22. Puede dejarse como último literal en el artículo, después que haya sido robustecido con los elementos adicionales de reporte señalados.
4. Órganos encargados, competencias y sanciones
Dado que las discusiones de las dos sesiones de la mesa técnica se centraron en los roles de las instituciones como órganos de control, tanto la Contraloría General de la República como la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la separación de poderes y los regímenes especiales que establece la Constitución y la Ley para diversos servidores públicos del listado de “altos cargos”, consideramos que debe incluirse la referencia a los procedimientos penales especiales que para el alto cargo disponga la Constitución o la Ley en los artículos que establecen el proceso sumario administrativo, si da lugar a la acción penal (Arts. 4, 30, 31, 32).
En las funciones que el proyecto de Ley atribuye a la Contraloría General de la República y aquellas que atribuye a ANTAI, ante la alta probabilidad de la modificación de esos roles en el proyecto de ley, señalamos algunas funciones que deben ser atribuidas a la institución que finalmente sea la que reciba las declaraciones de intereses y que están contenidas en el artículo 26:
– La verificación de la información.
– La obligación del uso de formatos digitales y electrónico abiertos.
En cuanto la verificación, es necesario generar a través de la ley, la autoridad para llevar a cabo un mínimo “due dilligence” o debido cumplimiento, como recomienda la OEA.
Añadiendo un artículo que señale:
| Artículo […]: Los procedimientos de verificación tendrán por objeto determinar, con carácter preliminar, variaciones significativas no justificadas en el patrimonio del sujeto obligado y/o su grupo familiar. En tal sentido, determinarán: a) La veracidad de la información declarada por el sujeto obligado; b) El origen de los bienes incorporados al patrimonio del sujeto obligado y su grupo familiar en el período de análisis de la verificación; c) Si la variación patrimonial experimentada por el sujeto obligado y su grupo familiar en relación con la declaración de intereses, ingresos, activos y pasivos inmediatamente anterior es consistente con sus ingresos legítimos. |
La práctica actual que tenemos en el país para las declaraciones patrimoniales, por ejemplo, genera el efecto opuesto: no son públicas y nadie las verifica de forma sistemática, ni las mismas se actualizan, ni la CGR actúa como órgano de verificación y control, solo como “custodio”.
Adicionalmente, en aras de la sistematización de los procesos que intenta crear y aplicar esta ley, sugerimos concentrar en un solo artículo los plazos que están distribuidos entre varios (Arts. 19, 21) en el proyecto actual para la obligación de presentación y actualización de las declaraciones de intereses, a saber:
a) De inicio: dentro de los 60 días de haber sido nombrados (4 meses -Art. 19- es un plazo extremo que permitiría actuaciones opacas sin justificación lógica).
b) De actualización anual: (Art. 21) en la fecha que determine la autoridad competente.
c) De actualización por cambios: (Art. 21) 30 días después de que ocurra el cambio que deba ser reportado.
d) De finalización: dentro de los [30 días] de haber finalizado el desempeño de funciones públicas.
e) De probidad: un año después haber desempeñado la función pública, precisamente para evitar las puertas giratorias, uso de información privilegiada, etc.
5. Transparencia y acceso a la información
Artículo 29:
La omisión del requisito de publicación de las declaraciones, estándar mínimo internacional para las declaraciones de intereses, es uno de los puntos más débiles del proyecto de ley como herramienta de transparencia. El Artículo 29 genera la publicación de un informe anual de cumplimiento por parte de los altos cargos obligados a declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con esta ley y de las sanciones que hayan sido impuestas e identificará a sus responsables.
Por supuesto tal informe no garantiza de forma alguna que la información sea:
– Recolectada de forma electrónica: los formatos de recolección son claves. Debería evitarse el papel, para facilitar su registro.
– Publicada en un plazo razonable.
– Que esté en formato digital abierto de reconocimiento por inteligencia digital, con principios de open data.
– Identificación plena de la información declarada. Con identificadores únicos (de los servidores, las empresas, etc.) para facilitar la detección.
En cuanto al deber y necesidad de la transparencia y publicidad de las declaraciones de intereses de los servidores públicos, tomamos el articulado de la Ley Modelo de la OEA y sugerimos que el mismo sea incluido para garantizar la veeduría y el control social que resultará en la prevención práctica de los conflictos de intereses a saber:
|
Artículo […] – La autoridad competente creará un registro público de a) Listado de sujetos obligados […] con indicación de los sujetos Artículo […].- La autoridad competente garantizará a toda persona el Artículo […].- La persona que acceda a una declaración de intereses, Todo uso no permitido de una declaración de intereses, ingresos, activos Artículo […].- La autoridad competente garantizará la amplia difusión de |
6. Exclusiones
Dentro de las exclusiones contempladas en el Art. 41, la 41.6 y 41.9 generan mucha preocupación:
6. Las asesorías contratadas por órganos públicos y parlamentarios realizadas por profesionales e investigadores de asociaciones sin fines de lucro, corporaciones, fundaciones, universidades, centros de estudios y de cualquier otra entidad análoga, así como las invitaciones que dichas instituciones extiendan a cualquier funcionario de un órgano del Estado.
….
9. Las invitaciones por parte de funcionarios del Estado y de parlamentarios para participar en reuniones de carácter técnico a profesionales de las entidades señaladas en el número (6).
Crean una “puerta de escape” a las obligaciones de transparencia en cuanto al favorecimiento de personas con conflictos de intereses con los diputados a través de contrataciones directas de asesorías, donde a la fecha hay un vacío de normativa/sanción y la práctica continúa.
Consideramos que dicha excepción debe ser eliminada, al igual que los diputados deben estar incluidos entre los servidores de alto cargo que presentan declaraciones de intereses.
Finalmente, gracias por la oportunidad de aportar al debate de esta importante herramienta que, bien entendida, legislada e implementada, puede tener un impacto en detener posibles actos de corrupción, en una mejor calificación del país por parte de las entidades multilaterales internacionales –ya que constituye una obligación adquirida a través de instrumentos internacionales de los que Panamá es parte (Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención Interamericana Contra la Corrupción, VIII Cumbre de Lima, entre otros)— y un efecto positivo en la erosionada confianza ciudadana hacia los servidores públicos -por elección o nombramiento- que administran la cosa pública. Sin embargo, el efecto puede ser el opuesto si la herramienta es desvirtuada, excluyente y/o secreta.
Atentamente,
Olga de Obaldía
Directora Ejecutiva
