Refrendo del Hospital Modular: costumbre contra ley.

10 de Septiembre de 2020

El 3 de septiembre,  la Contraloría General de la República hizo pública su decisión de refrendar el contrato del Hospital Modular, y al día siguiente nuestra Fundación  recibió respuesta impresa mediante nota No.083-2020-DMCAVR  a la carta que enviáramos a la consulta ciudadana sui generis que la institución abrió en línea la semana anterior.  La carta enviada por la Fundación puede leerse AQUÍ.

El impacto en la confianza ciudadana ha sido inmediato: descrédito ante la capacidad del Ejecutivo de guiarse por principios éticos de administración pública que eviten los conflictos de interés y el tráfico de influencias; y dudas ante el rol de control, fiscalización y contrapeso de la propia Contraloría.

Entre los argumentos que aduce el  Contralor  en su respuesta, están a saber:

“A pesar de que coincidamos en que lo mas conveniente en una contratación es que el refrendo de la contraloría sea emitido de manera previa existen innumerables precedentes de Contralores anteriores de refrendos posteriores a la adquisición del objeto contractual. Siendo la facultad constitucional de refrendar un acto potestativo de los Contralores o sus delegados y emitiendo conforme a consideraciones propias de cada caso en particular, no podemos demeritar las apreciaciones de mis antecesores”.

Este criterio constituyen en esencia la aplicación de la “costumbre contra legem“, que no es válida en el derecho panameño. Que se haya hecho antes, no legitima que se vuelva a hacer. Este tipo de costumbre, también denominada derogatoria, no es aceptada en nuestro ordenamiento por ir contra lo dispuesto en las leyes. Si bien la Constitución Política de la República de Panamá, en su Artículo 280, acápite 2, le otorga a la Contraloría General de la República la responsabilidad de “Fiscalizar y regular, mediante el control previo o posterior, todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, a fin de que se realicen con corrección”, nuestro criterio jurídico difiere de el del Contralor, ya que la discrecionalidad en la aplicación posterior o anterior que contiene la norma constitucional solo es aplicable cuando no hay una ley específica. El artículo 100 de la Ley de Contrataciones Públicas vigente al momento del acto,  prohibe expresamente el inicio de la construcción de cualquier tipo de infraestructura sin el refrendo respectivo. Con este refrendo, el Contralor incumple la Ley y permite que otros no la cumplan.

Máxime cuando el Procurador de la Administración publicó, el mismo día, una nota en que señalaba omisiones en el proceso de adquisición del hospital que tienen la posibilidad de constituirse en irregularidades con posibles consecuencias administrativas y penales para los funcionarios involucrados.

Teniendo amplios argumentos en esta contratación directa que no promovió la libre competencia y posibles conflictos de intereses, el Contralor ha podido negar el refrendo y provocar que los interesados usasen los recursos señalados en el artículo 77 de la Ley 32 del 8 de noviembre de 1984, a saber:

Artículo 77: La Contraloría improbará toda orden de pago contra un Tesoro Público y los actos administrativos que afecten un patrimonio público, siempre que se funde en razones de orden legal o económico que ameriten tal medida. En caso de que el funcionario u organismo que emitió la orden de pago o el acto administrativo insista en el cumplimiento de aquélla o de éste, la Contraloría deberá cumplirlos o, en caso contrario, pedir a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia que se pronuncie sobre la viabilidad jurídica del pago o del cumplimiento del acto.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el funcionario u organismo encargado de emitir el acto, una vez improbado éste por la Contraloría, puede también someter la situación planteada al conocimiento del Consejo de Gabinete, de la Junta Directiva, Comité Directivo, Consejo Ejecutivo, Patronato o cualquiera otra corporación administrativa que, según el caso, ejerza la máxima autoridad administrativa en la institución, a efecto de que ésta decida si se debe insistir o no en la emisión del acto o en el cumplimiento de la orden. En caso de que dicha corporación decida que el acto debe emitirse o que la orden debe cumplirse, la Contraloría deberá refrendarlo, pero cualquier responsabilidad de que del mismo se derive recaerá, de manera conjunta y solidaria, sobre los miembros de ella que votaron afirmativamente. En caso de que la decisión sea negativa, el funcionario u organismo que emitió el acto o libró la orden se abstendrá de insistir en el refrendo.

Es lamentable  que la Contraloría General de la República parece entender su rol de fiscalización en este caso, circunscrito únicamente a lo relacionado con la revisión de precios y costos. Particularmente doloroso para la confianza ciudadana es que lo haga usando el término “transparencia” sin aplicar su definición tal como está en la Ley 6 del 22 de enero de  2002 y que implica los criterios de sustentación y la conducta de los funcionarios públicos:

Art. 1, numeral 13: Transparencia. Deber de la administración pública de exponer y someter al escrutinio de la ciudadanía la información relativa a la gestión pública, al manejo de los recursos que la sociedad le confía, a los criterios que sustentan sus decisiones y a la conducta de los servidores públicos.

Fundación para el Desarrollo de la Libertad Ciudadana- Capítulo Panameño de Transparencia Internacional.

Panamá, 7 de septiembre de 2020.